MR. 4 2022 / 41 constitutionele toetsing “EEN VEEL GROTERE LACUNE IS DAT TOETSING AAN DE ‘ABBB’S’ IN PRINCIPE OOK NIET MAG” Hij ziet bepaalde situaties waarin toetsing aan de Grondwet toch een duidelijke meerwaarde had kunnen hebben, zoals de sluiting van boekhandels tijdens de coronaperiode. Artikel 7 van de Grondwet (de vrijheid van meningsuiting) en de bijbehorende jurisprudentie zouden volgens hem voldoende specifiek zijn geweest om aan te toetsen – hetgeen dan had moeten leiden tot onmiddellijke heropening. Als Korthals Altes het mocht uittekenen, zou er een constitutioneel hof komen. De gewone rechter zou hier volgens hem niet mee opgezadeld moeten worden. Zelf gepromoveerd op een grondrechtelijk proefschrift, heeft hij in het verleden meegemaakt dat rechters uit zichzelf amper keken naar de EVRMgrondrechten. Nu gaat het absoluut beter, maar een jaar of twintig geleden kostte het hem veel moeite om collega’s van het belang hiervan te doordringen. Een apart hof zal hierop juist wel gespitst zijn en minder terughoudend – en dat is nou precies de bedoeling, vindt hij. Daar kan Hoogers mee instemmen. Als er dan gekozen wordt voor constitutionele toetsing, voelt ook hij meer voor een constitutioneel hof. Dat krijgt één taak, “en dan is de neiging om het te gaan doen ook wat groter, want anders stel je je eigen bestaansrecht in Frage.” Hoogers’ voorkeur heeft dan het Franse model, met toetsing ex ante: voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet. Rechtszekerheid is op die manier beter gewaarborgd dan wanneer een rechter een reeds geldende wet later weer afschiet. Wat betreft het toetsmoment gaat Korthals Altes juist voor ex post. Niet zozeer de totstandkoming, maar veeleer de toepassing van wetten zou voer moeten zijn voor de constitutionele rechter. De burger zou in een concreet geval – in een snelle procedure – naar het hof moeten kunnen stappen om te laten nagaan of de uitwerking van een bepaalde wet grondwettig is. MAATSCHAPPELIJKE URGENTIE Ali al Khatib kijkt als advocaat bij Stibbe met een iets andere bril naar de materie. Vooropgesteld: ook hij vindt het goed om te zien dat er iets gebeurt op dit terrein, en is zelf ook voorstander van revitalisering van de Grondwet inclusief inbouw van een proportionaliteitstoets. Tegelijkertijd mist hij in de hoofdlijnenbrief een besef van maatschappelijke urgentie. Al Khatib had graag gezien dat er lessen uit de Kindertoeslagenaffaire waren getrokken. Een minder strikt toetsingsverbod had in deze kwestie volgens hem een hoop ellende kunnen voorkomen. “Daar heeft deze brief totaal geen oog voor.” In de Toeslagenaffaire was het niet kunnen toetsen van wetten in formele zin aan de Grondwet niet het daadwerkelijke struikelblok: “Een veel grotere lacune is dat toetsing in principe óók niet mag aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.” De Hoge Raad heeft artikel 120 in zijn klassieke Harmoniesatiewet-arrest uit 1989 namelijk zo uitgelegd, dat ook deze ‘abbb’s’, zoals het evenredigheidsbeginsel, onder het toetsingsverbod vallen. Mensenrechtenverdragen bieden vaak soelaas, en rechters kunnen zeker vaker gebruik daarvan maken, maar er zullen altijd situaties blijven waarin volgens de rechter geen specifiek grond- of mensenrecht in het geding is. “Dan is het van belang dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het evenredigheidsbeginsel, kunnen dienen als een soort stootkussen tegen te harde wetten.” Hij is er voorstander van de wet in formele zin “minder heilig te maken.” Zo’n rare gedachte is dat niet: bijna alle andere regels kunnen immers wél aan rechtsbeginselen worden getoetst. “Ik schat in dat er weinig mensen zullen zijn die vinden dat je een spijkerharde wet in een individueel geval niet moet kunnen toetsen op evenredigheid.” DIALOOG Dat de ministers dit aspect parkeren – volgens de hoofdlijnenbrief wacht men op dit punt op ‘constitutionele rijpheid’– verbaast Al Khatib. Ook in Den Haag is er immers unisono schande van gesproken dat de rechter de wetten nam zoals zij waren, hoe hardvochtig die ook uitpakten. “De Parlementaire ondervragingscommissie heeft een heel grote broek aangetrokken en de Afdeling erover de maat genomen dat ze niet de algemene beginselen van behoorlijk bestuur hebben toegepast.” Het kabinetRutte III is zelfs op de affaire afgetreden. Alle reden om als politiek, “in een dialoog tussen wetgever en rechter”, het signaal af te geven dat artikel 120 zich niet Rechter Willem Korthals Altes
RkJQdWJsaXNoZXIy ODY1MjQ=