MR. 4 2022 / 43 constitutionele toetsing “HET IS NATUURLIJK EEN IDIOTE CONSTATERING: EEN ONVERBINDENDE NORM IN DE GRONDWET” langer zou moeten verzetten tegen toetsing aan beginselen. Hij doet een oproep aan de hoogste rechters om het Harmonisatiewet-arrest te relativeren op het punt van abbb’s en een oproep aan de wetgever om, mocht de rechter dit nalaten, de Grondwet zodanig te wijzigen dat dit expliciet en ongeclausuleerd wordt toegestaan. “Zodat de notie dat wetten evenredig moeten uitpakken, verder wordt verankerd in ons juridische DNA.” Als de rechter de handschoen oppakt, hoeft niet gewacht te worden op een grondwetswijziging. Algemene rechtsbeginselen zijn immers door de rechter zélf het toetsingsverbod binnengetrokken – herinterpretatie kan per direct. Wijziging van artikel 120 zou nog jaren op zich laten wachten, “terwijl je nu ziet hoe mensen in een juridische gehaktmolen kunnen terechtkomen.” Het optuigen van een constitutioneel hof kan wat betreft Al Khatib achterwege blijven. Als rechters een ministeriële regeling aan beginselen kunnen toetsen, dan moet dat bij een wet in formele zin ook wel lukken. “En we hebben in Nederland al een mooi systeem van gespreide toetsing.” Zo’n grote stap is toetsen van wetten in formele zin aan abbb’s dus niet, maar wel een belangrijke. “We hebben geen revolutie nodig, maar een evolutie.” GEITENPAADJE Voor iedereen die al jaren droomde van toetsen aan de Grondwet, is de plotselinge belangstelling en de kennelijke politieke wil een opwindende gebeurtenis. Maar, zoals zovele bewegingen omtrent staatsrechtelijke vernieuwing, is de kans op teleurstelling tamelijk groot. De eerste voor een grondwetswijziging benodigde lezing lukt vaak nog wel, maar in tweede lezing sneven voorstellen veelal (uitzonderingen daargelaten), doordat een tweederdemeerderheid benodigd is in beide Kamers. Onlangs nog ging – alweer – het correctief referendum ten onder. Niettemin is er mogelijk een geitenpaadje. Hoogers, specialist op het gebied van Koninkrijksrecht, betoogt al jaren dat artikel 120 eigenlijk onverbindend is. Hoe zit dat? Artikel 120 is een samenvoeging van twee oudere bepalingen. Eén uit Thorbeckes Grondwet van 1848: “De wetten zijn onschendbaar”, de ander uit 1953: “De rechter treedt niet in beoordeling van de grondwettigheid van overeenkomsten” (waarmee verdragen werden bedoeld). In 1983, vertelt Hoogers, zijn de bepalingen ineengeschoven in het huidige artikel 120. Daarbij heeft de (grond)wetgever echter niet beseft dat het hier om twee ongelijksoortige normen ging. Het verdragsrechtelijke toetsingsverbod was namelijk een rijksnorm, hetgeen wil zeggen dat deze het gehele Koninkrijk bindt (thans bestaande uit Aruba, Curaçao, Sint Maarten en Nederland); terwijl de andere bepaling ‘gewoon’ een Nederlandse grondwettelijke norm was. PROCEDUREFOUT Volgens Hoogers had daarom de rijkswetwetgevingsprocedure gevolgd moeten worden, waaraan aanvullende vereisten zijn verbonden ten opzichte van de reguliere grondwetherzieningsprocedure. Zo zitten in verschillende fases de gevolmachtigde ministers van de overzeese landen aan tafel. Dat is destijds niet gebeurd, wat in strijd is met het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden. “En Grondwettelijke bepalingen die in strijd zijn met het Statuut, die gelden niet.” Het staat immers, al merken we daar in de dagelijkse rechtspraktijk weinig van, in hiërarchie boven de Grondwet. Het is, toegegeven, een ietwat theoretische discussie, die bovendien buiten het Koninkrijksrechtelijk discours niet wordt gevoerd. “We denken dat je gelijk hebt”, hoort Hoogers van zijn confrères. Maar of zijn vondst in de realiteit betekenis zal hebben, weet hij niet. “Het is natuurlijk zo’n idiote constatering, een onverbindende norm in de Grondwet.” En dan is er nog de paradox dat niemand de onverbindendheid kan constateren wegens het toetsingsverbod. Het staatsrecht blijft fascineren. IN DE GENEN Hoezeer er ook kanttekeningen zijn te plaatsen bij het kabinetsplan, het is in elk geval gezond om zo nu en onze constitutie eens tegen het licht te houden. Al Khatib waardeert het dat de Grondwet wat prominenter in de discussie wordt gebracht. Volgens Korthals Altes is de meerwaarde van een herzien artikel 120 überhaupt niet in de eerste plaats van strikt juridische aard, maar zorgt het er in bredere zin voor dat men meer ‘constitutioneel gaat denken’: erbij stilstaan hoe wet- en regelgeving zich verhouden tot de Grondwet. “Dat doen we in Nederland veel te weinig.” Voor een deel vloeit dat volgens de ervaren rechter voort uit het toetsingsverbod, omdat het hierdoor niet “in de genen” zit. Wie weet komt daar nu ten langen leste verandering in. • Ali al Khatib (Stibbe)
RkJQdWJsaXNoZXIy ODY1MjQ=